6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamına 06.12.2018 tarihli değişiklik ile eklenen 5/A maddesi ile birlikte, hangi davaların dava şartı arabuluculuk kapsamına dahil olduğu yönünde pek çok görüş ayrılığı bulunmaktadır.
Hukukumuzda dava sınıflandırmasında esas alınan temel kıstas, mahkemeden talep edilen hukuki korumanın maksadıdır. Bu doğrultuda dava çeşitleri; eda davaları, tespit davaları, belirsiz alacak ve tespit davaları ile inşai (yenilik doğuran) davalardır.
Tespit davaları, bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır. Tespit davası ile bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davaları, müspet tespit davaları ve menfi tespit davaları olarak iki şekilde ele alınmaktadır.
Borçlunun, takip konusu alacağın borçlusu bulunmadığının tespiti için açacağı dava menfi tespit davasıdır.
Menfi tespit davası, borçlunun borcu henüz ödemeden önce borçlu bulunmadığının tespiti için açabileceği bir davadır. Borçlu, borç henüz ödenmeden önce açacağı böyle bir menfi tespit davası ile borçlu bulunmadığının tespit ettirebilirse, hakkında ki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.
Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamına 06.12.2018 tarihli değişiklik ile eklenen 5/A maddesi uyarınca;
“(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”
Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesini içeren alacak ve tazminat davaları kapsam dahilindedir.
Menfi tespit davası, nitelik itibariyle alacak veya eda davası olmamakta, konusu da bir miktar paranın ödenmesini içermemektedir. Öyle ki menfi tespit davasında hakim, davayı tamamen veya kısmen kabul edip bir borcun olmadığının tespitine karar vermekte veya reddetmekte, tarafın talebini aşar surette müspet tespite dahi hükmedememektedir. Bu çıkarımla ticari uyuşmazlıklara konu menfi tespit davalarında, arabuluculuğa başvurunun dava şartı olmadığı ortadadır.
Menfi tespit davalarıyla bağlantılı olan ve irdelenmesi gereken bir diğer dava ise istirdat davalarıdır. Borçlunun menfi tespit davası açmış olması halinde, menfi tespit davası sonuçlanmadan önce borcun ödenmesi üzerine menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir.
İstirdat davası esasen sebepsiz zenginleşme iddiasına dayanan bir eda davası olup, bununla icra takibi sırasında sebepsiz olarak ödenmiş olduğu iddia edilen bir paranın geri verilmesi istenir.
Menfi tespit davası tespit davası niteliğinde olması itibariyle dava şartı arabuluculuğa tabi değilken, eda davası hükmünde olan istirdat davasına dönüştüğü takdirde nasıl bir yol izlenecektir?
Bu ihtimalde dava bir eda davasına dönüşmekte olup, arabuluculuğa başvuru dava şartı haline gelmektedir.
Şüphe yoktur ki; menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesi halinde hakim davacı yana arabuluculuğa başvurması adına kesin süre vermeli, verilen bu süre içerisinde davacı yan arabuluculuğa başvurarak dava şartı eksikliğini gidermelidir.
Av. Fatma Çağla KARAYİĞİT